Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định, doanh nghiệp có quyền “lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn”[1]. Theo đó, doanh nghiệp có thể huy động vốn bằng nhiều hình thức như hợp tác kinh doanh, phát hành cổ phần, trái phiếu doanh nghiệp và vay vốn. Ngoài việc vay vốn các tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính, thì doanh nghiệp còn được phép huy động của cá nhân (kể cả của người lao động), doanh nghiệp khác ở trong và ngoài nước.
Luật thuế thu nhập doanh nghiệp năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2013, 2014) quy định, phần chi trả lãi tiền vay vốn sản xuất, kinh doanh của đối tượng không phải là tổ chức tín dụng hoặc tổ chức kinh tế vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm vay là khoản chi không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế[2].
Doanh nghiệp vay vốn của các cá nhân, pháp nhân nói chung, của các tổ chức tín dụng nói riêng không bắt buộc phải có tài sản bảo đảm[3]. Mặc dù Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy định, trước khi quyết định cấp tín dụng, tổ chức tín dụng phải yêu cầu khách hàng cung cấp một trong các đỉều kiện là “biện pháp bảo đảm tiền vay’[4]. Tuy nhiên, có thể hiểu là cho vay không có tài sản bảo đảm (mà điển hình là tín chấp) cũng là một biện pháp bảo đảm tiền vay.
Riêng đối với một số chương trình, lĩnh vực và đối tượng cho vay thì bắt buộc phải có tài sản bảo đảm như cổ đông lớn của ngân hàng, doanh nghiệp nhỏ và vừa vay vốn tại ngân hàng thương mại thông qua bảo lãnh của ngân hàng phát triển hay các doanh nghiệp vay theo chính sách tín dụng đầu tư của Nhà nước[5].
Doanh nghiệp cũng không bị giới hạn số vốn vay so với vốn điều lệ hay vốn chủ sỏ hữu, trừ đối với một số trường hợp như doanh nghiệp nhà nước, thì việc huy động vốn phục vụ sản xuất, kinh doanh phải bảo đảm tổng số nợ phải trả bao gồm các khoản bảo lãnh đối với công ty con không quá ba lần vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp được ghi trên báo cáo tài chính quý hoặc báo cáo tài chính năm của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất với thời điểmhuy động vốn. Trường hợp huy động vốn trên mức này và huy động vốn của tổ chức, cá nhân nước ngoài, thì do đại diện chủ sở hữu xem xét, phê duyệt[6].
Mặt khác, theo quy định tại luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) thì cho vay là một trong các hoạt động cấp tín dụng và nghiêm cấm cá nhân, pháp nhân không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động cấp tín dụng, trong đó có hoạt động cho vay, trừ khi được Ngân hàng nhà nước cấp phép. Tuy nhiên, Luật chỉ cấm đối với việc “kinh doanh, cung ứng thường xuyên” hoạt động cho vay[7].
Nếu cứ máy móc bám theo đúng những câu chữ của Luật các tổ chức tín dụng thì có thể hiểu là, việc cho vay dân sự của các cơ sở cho vay cầm đồ nói riêng, của các cá nhân và pháp nhân khác nói chung, đều là một trong những hoạt động cấp tín dụng và đều phạm pháp, bị nghiêm cấm, vì không được “Ngân hàng nhà nước cấp Giấy phép”. Tuy nhiên, hoạt động cho vay thường xuyên, chuyên nghiệp của các tiệm cầm đồ vẫn được phép theo Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà không cần phải được Ngân hàng nhà nước cấp phép.
Bộ luật dân sự năm 2015 có nhiều điều quy định về hợp đồng vay tài sản nói chung, hợp đồng vay tiền nói riêng của các cá nhân và pháp nhân[8]. Luật doanh nghiệp năm 2014 cũng có nhiều điều quy định về thẩm quyền trong các giao dịch vay và cho vay của doanh nghiệp[9].
Luật thuế giá trị gia tăng năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2013, 2014, 2016) còn quy định, ngoài việc cho vay của các tổ chức tín dụng, thì cả “dịch vụ cho vay của người nộp thuế không phải là tổ chức tín dụng” cũng không phải nộp thuế giá trị gia tăng[10]. Thông tư số 219/2013/TT-BTC ngày 31-12-2013 của Bộ trưỏng Bộ Tài chính hướng dẫn rõ, đó là “Hoạt động cho vay riêng lẻ, không phải hoạt động kinh doanh, cung ứng thường xuyên của người nộp thuế không phải là tổ chức tín dụng”[11].
Như vậy, các cá nhân và pháp nhân nói chung, doanh nghiệp nói riêng cho nhau vay là hoàn toàn hợp pháp và không cần phải đăng ký kinh doanh hay được phép của Ngân hàng nhà nước, miễn không phải là hoạt động thường xuyên, chủ yếu.
Chỉ có một số quy định của pháp luật xử phạt hành chính đối với một số hành vi cho vay trái pháp luật trong một số lĩnh vực về chứng khoán, ngân hàng và tệ nạn xã hội như: Phạt tiền từ 150 - 200 triệu đồng đối với công ty chứng khoán vi phạm quy định về “hạn chế vay nợ hoặc về hạn chế cho vay”, “sử dụng vốn và tài sản của công ty để cho vay trái quy định pháp luật”[12]; phạt tiền từ 150 - 200 triệu đồng đối với công ty quản lý quỹ vi phạm quy định vể “Thực hiện việc cho vay hoặc giao vôh của công ty cho tổ chức, cá nhân trái quy định pháp luật”[13]; phạt tiền từ 2 - 5 triệu đồng đối với hành vi “Nhận gửi tiền, cầm đồ, chovay tại sòng bạc, nơi đánh bạc khác”[14]; và xử phạt vi phạm hành chính đối với những hành vi vi phạm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng[15].
Ngoài các trường hợp trên, hoạt động cho vay của các cá nhân và pháp nhân không vi phạm pháp luật và không bị xử phạt vi phạm hành chính. Như vậy, hoạt động cho vay của các cá nhân và pháp nhân, doanh nghiệp (không phải là “hoạt động ngân hàng”) vẫn hợp pháp mà không cần phải có giấy phép cũng như đăng ký kinh doanh hoạt động cho vay.
Bộ luật dân sự năm 2005 quy định lãi suất vay do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng[16]. Lãi suất cơ bản áp dụng từ ngày 05- 11-2010 và đến hết năm 2016 vẫn là 9%/năm[17]. Như vậy, khoản vay nào vượt mức 13,5%/năm là giao dịch bất hợppháp về lãi suất. Trên thực tế thì đại đa số giao dịch cho vay có mức lãi suất cao hơn, bao gồm cả giao dịch cho vay của các ngân hàng và tổ chức tín dụng khác. Riêng đối với ngành Ngân hàng thì hoàn toàn đứng ngoài quy định này, với rất nhiều khoản vay của các tổ chức tín dụng đã vượt mức trần lãi suất 13,5%/năm, thậm chí lên tới 50 - 70%/năm.
Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, từ ngày 01-01-2017 trở đi, lãi suất vay do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 20%/năm của khoản tiền vay, trừ trường hợp luật khác có liên quan quy định khác. Trường hợp lãi suất theo thỏa thuận vượt quá lãi suất giới hạn được quy định tại khoản này thì mức lãi suất vượt quá không có hiệu lực[18].
Theo quy định của pháp luật, có hai trường hợp cho vay hợp pháp nhưng nếu vi phạm về lãi suất thì bị xử phạt vi phạm hành chính như sau: Phạt tiền từ 5 - 15 triệu đồng đối vối hành vi “Cho vay tiền có cầm cố tài sản, nhưng lãi suất cho vay vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước Việt Nam cộng bố tại thời điểm cho vay”[19]; phạt tiền từ 20 - 30 triệu đồng đối với hành vi của các tổ chức tín dụng “Áp dụng lãi suất cấp tín dụng không đúng quy định của pháp luật”[20].
Như vậy, các hành vi cho vay khác, dù có vi phạm pháp luật vượt trần lãi suất 13,5% (hay 20%) bao nhiêu lần, nếu chưa đến mức xử lý hình sự, thì cũng không bị xử phạt vi phạm hành chính (ngoài các trường hợp trên). Theo quy định của Bộ luật hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), cá nhân cho vay với mức lãi suất cao hơn từ 10 lần lãi suất cao nhất (từ 135%/năm trỏ lên) và có tính chất chuyên bóc lột, thì phạm vào “Tội cho vay lãi nặng”[21]. Theo quy định của Bộ luật hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), cá nhân cho vay với lãi suất gấp 5 lần mức lãi suất cao nhất quy định trong Bộ luật dân sự và thu lợi bất chính từ 30 triệu đồng trở lên hoặc đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, thì phạm vào “Tội cho vay lãi nặng trong giao dịch dân sự’[22].
Theo quy đỉnh của Bộ luật dân sự, cá nhân, phápnhân có toàn quyền thực hiện các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của cá nhân, doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, đối với doanh nghiệp, việc bảo đảm này có nguy cơ rất lớn vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý và người đại diện theo pháp luật đã được quy định trong nhiều điều khoản của Luật doanh nghiệp. Đó là trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp; trung thành với lợi ích của doanh nghiệp; không lạm dụng địa vị, chức vụ và “sử dụng tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”[23].
Vì vậy, nếu Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người đại diện theo pháp luật của công ty cam kết bảo lãnh cho cá nhân, doanh nghiệp khác vay tiền hoặc mang tài sản của doanh nghiệp đi cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người khác thì rất dễ bị vô hiệu, dó vi phạm điều cấm của pháp luật.
Ngoại trừ Trường hợp 100% thành viên hay cổ đông công ty có quyền biểu quyết tán thành thì mới bảo đảm an toàn pháp lý đốì với việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh nêu trên. Nếu việc này đã được Hội đồng thành viên hay Đại hội đồng cổ đông biểu quyết tán thành nhưng với tỷ lệ hợp lệ dưới 100%, thì các thành viên hoặc cổ đông không tán thành vẫn có quyền yêu cầu hủy bỏ nghị quyết, vì ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của họ. Tương tự là Trường hợp công ty mẹ, nếu sở hữu dưới 100% vốn điều lệ của công ty con thì việc cam kết trả nợ thay cho công ty con cũng không hợp lý.
Riêng đối với doanh nghiệp nhà nước thì được quyền bảo lãnh cho công ty con vay vốn tại tổ chức tín dụng theo hai nguyên tắc sau đây: tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đối với một công ty con do doanh nghiệp nắm giữ 100% vốn điều lệ không quá giá trị vốn chủ sỏ hữu của công ty con theo báo cáo tài chính quý hoặc báo cáo tài chính năm gần nhất tại thời điểm bảo lãnh.
Bên cạnh đó, tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đối vối công ty con do doanh nghiệp nắm giữ trên 50% vốn điều lệ không được vượt quá giá trị vốn góp thực tế của doanh nghiệp tại thời điểm bảo lãnh[24].
[1] Khoản 3 Điều 7 về “Quyền của doanh nghiệp”, Luật doanh nghiệp năm 2014.
[2] Điểm e khoản 2 Điều 9 về “Các khoản chi được trừ và không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuể’, Luật thuế thu nhập doanh nghiệp (sửa đổi, bổ sung năm 2013).
[3] Điều 7 về “Điều kiện vay vốn”, Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30-12-2016 của Thống đốc Ngân hàng nhà nưóc “Quy định về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng”; khoản 2 Điều 5 về “Nguyên tắc cho vay”, Nghị định số 55/2015/NĐ-CP ngày 09-6-2015 của Chính phủ về “Chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn”.
[4] Khoản 1 Điều 94 vể “Xét duyệt cấp tín dụng, kiểm tra sử dụng tiền vay”, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).
[5] Điều 127 về “Hạn chế cấp tín dụng”, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (sủa đổi, bổ sung năm 2017); khoản 1 Điều 13 về “Bảo đảm tiền vay”, Nghị định số 32/2017/NĐ-CP ngày 31-3-2017 của Chính phủ về “Tín dụng đầu tư của nhà nước”.
[6]Khoản 3 Điều 23 về “Huy động vôh”, Luật quản lý, sử dụng vốn Nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014.
[7]Khoản 12 và 14 Điểu 4 về “Giải thích từ ngữ”; khoản 2 Điểu 8 về “Quyền hoạt động ngân hàng”, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).
[8]Các điều từ 471 đến 479 về “Hợp đồng vay tài sản”, Bộ luật dân sự năm 2005; các điều từ 463 đến 470 về “Hợp đồng vay tài sản”, Bộ luật dân sự năm 2015.
[9]Điều 56 về “Hội đồng thành viên”, Điều 75 về “Quyền của chủ sồ hữu công ty”, Điều 76 vể “Nghĩa vụ của chủ sồ hữu công ty”, Điều 149 về “Hội đồng quản trị”, Điều 177 về “Hội đồng thành viên”, Luật doanh nghiệp năm 2014.
[10]Điểm b khoản 8 Điều 5 về “Đối tượng không chịu thuế”, Luật thuế giá trị gia tăng năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2013, 2014,2016).
[11]Điểm b khoản 8 Điều 4 về “Đối tượng không chịu thuế giá trị gia tăng”, Thông tư số 219/2Q13/TT-BTC ngày 31-12-2013 của Bộ trưông Bộ Tài chính “Hướng dẫn thi hành Luật thuế giá trị gia tăng và Nghị định số 209/2013/NĐ-CP ngày 18-12-2013 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật thuế giá trị gia tăng” (sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 193/2015/TT- BTC ngày 24-11-2015).
[12]Điểm c và d khoản 4 Điều 21 về “Vi phạm quy định về hoạt động của công ty chứng khoán”, Nghị định số 108/2013/NĐ-CP ngày 23-9-2013 của Chính phủ “Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán” (sửa đổi, bổ sung tại Nghị định số 145/2016/NĐ-CP ngày 01-11-2016).
[13]Điểm c khoản 4 Điều 22 về “Vi phạm quy định về hoạt động của công ty quản lý quỹ, chi nhánh công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam”, Nghị định số 108/2013/NĐ-CP ngày 23-9-2013 của Chính phủ “Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán” (sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 145/2016/NĐ-CP ngày 01-11-2016).
[14]Điểm a khoản 3 Điều 26 về “Hành vi đánh bạc trái phép”, Nghị định SỐ 167/2013/NĐ-CP ngày 12-11-2013 của Chinh phủ “Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội; phòng chống tệ nạn xã hội; phòng chống cháy và chữa cháy; phòng chống bạo lực gia đĩnh”.
[15]Nghị định số 96/2014/NĐ-CP ngày 17-10-2014 của Chính phủ “Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và ngân hàng”.
[16]Khoản 1 Điều 476 về “Lãi suất”, Bộ luật dân sự năm 2005.
[17]Quyết định số 2619/QĐ-NHNN ngày 05-11-2010 và Quyết định số2868/QĐ-NHNN ngày 29-11-2010 của Thống đốc Ngân hàng nhà nưốc Việt Nam về “Mức lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam”.
[18]Khoản 1 Điều 468 về “Lãi suất”, Bộ luật dân sự năm 2015.
[19]Điểm d khoản 3 Điều 11 về “Vi phạm các quy định về quản lý ngành, nghề kinh doanh có điều kiện về an ninh, trật tự”, Nghị định số 167/2013/NĐ-CP ngày 12-11-2013 của Chính phủ “Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội; phòng chổng tệ nạn xã hội; phòng chống cháy và chữa cháy; phòng chống bạo lực gia đình”.
[20]Điểm d khoản 3 Điểu 15 về “Viphạm quy định về cấp tín dụng”, Nghị định số 96/2014/NĐ-CP ngày 17-10-2014 của Chính phủ “Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và ngân hàng”.
[21]Điều 163 vể “Tội cho vay lãi nặng”, Bộ luật hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009).
[22]Điều 201 về “Tội cho vay lãi nặng trong giao dịch dân sự’, Bộ luật hình sự năm 2015.
[23]Khoản 1 Điều 14 về “Trách nhiệm của ngưòi đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”; Điều 71 về “Trách nhiệm của Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc, Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên và ngưòi quản lý khác”; Điều 83 về ‘Trách nhiệm của thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc, Tổng giám đốc và Kiểm soát viên”; Điều 96 về “Trách nhiệm của Chủ tịch và các thành viên khác của Hội đồng thành viên”; Điều 160 về “Trách nhiệm của người quản lý công ty”, Luật doanh nghiệp năm 2014.
[24] Khoản 4 Điều 23 về “Huy động vốn”, Luật quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014.